【案例】

2005年4月2日，吴某进入上海红京印实业有限公司(以下简称红京印公司)工作，先后担任业务员、销售经理等职务。双方签订的劳动合同明确约定：吴某在劳动合同期限内以及劳动合同终止或解除5年内不经营或者为他人经营与红京印公司有竞争关系的业务，红京印公司将在劳动合同结束后支付吴某一定的经济补偿金。如果吴某违反约定，不论是否造成红京印公司经济损失，均应向红京印公司支付违约金20万元。

经客户公司员工的证实，吴某曾在2010年3、4月份向他们推荐德国巴斯夫公司、韩国锦湖公司等公司生产的ASA材料，并提供样品，存在违反上述约定的事实。2012年1月9日，红京印公司向嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求吴某支付违约金20万元。嘉定区劳动人事争议仲裁委员会没有支持红京印公司请求。红京印公司不服裁决诉至法院。

另查明，2011年7月13日，红京印公司与吴某签订劳动合同终止协议。2011年7月25日，吴某向嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求红京印公司支付解除劳动合同赔偿金、加班工资、休假工资和业务提成，嘉定区劳动人事争议仲裁委员会裁决不支持吴某请求。吴某不服裁决，诉至法院。

【判决结果】

一审法院认为：根据劳动法规定，劳动者在劳动合同期内违反忠诚义务，擅自经营与用人单位存在竞争关系的业务，用人单位可根据劳动者的过错程度，对单位造成的损失要求劳动者承担相应的赔偿责任。红京印公司和吴某约定，在劳动合同期内无论是否造成红京印公司损失，只要吴某经营或为他人经营与红京印公司有竞争关系的业务都应承担20万元违约金。该条款违反法律禁止性规定，应认定无效。且本案证据只能证明吴某曾向客户推荐其他公司ASA材料，不能证明其代理其他公司签订销售合同，对红京印公司造成经济损失的事实。综上，一审判决驳回红京印公司的诉讼请求。判决后，红京印公司不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。

上海市第二中级人民法院经审理认为，劳动者在任职期间应忠于职守，不应作出危害用人单位合法利益的行为。吴某在劳动合同期间利用红京印公司客户信息和技术数据，向红京印公司的长期客户推销其他公司的ASA材料，造成该公司销售额下降，商誉受损。这不仅违反了双方在劳动合同中的约定，更有违职业道德。红京印公司考虑到吴某偿付能力，仅以本案保全金额1.6万余元为主张金额，低于吴某日常工资所得，符合公平合理的原则。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款的规定，判决：一、撤销上海市嘉定区人民法院(2012)嘉民四(民)初字第188号民事判决；二、吴某应于本判决生效之日起十日内一次性支付京红印公司人民币16032.64元。

【分析】

《劳动合同法》自2008年施行以来，对劳动者权利的保护力度有了很大程度提升，相对于劳动者，用人单位承担了更多合同义务。但和谐劳动关系应构建在依法维护劳动者和用人单位双方合法权益的基础之上。在用人单位承担支付合理薪酬等义务的同时，劳动者亦负有保守秘密，不得危害用人单位合法权益行为的义务。本案吴某在红京印公司担任销售人员期间，利用其从红京印公司获取的客户信息和技术数据，向红京印公司的长期客户推荐其他公司类似产品。该行为是否违反忠诚义务；违反忠诚义务应承担什么样的责任；责任范围如何确定？

依据《劳动法》第三条第(二)款以及《劳动合同法》第23条和第39条之规定可以得出劳动者忠诚义务的内容主要有：劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德，在劳动合同履行期间负有为用人单位保守商业秘密，遵守用人单位规章制度，忠实履职，不徇私舞弊及不与其他单位建立劳动合同关系等。吴某在担任红京印公司销售经理期间，利用从红京印公司获得的客户信息和技术数据，向红京印公司长期客户推荐其他公司生产的类似产品。作为销售人员的常识，吴某应该能够预料到自己的行为不仅可能造成红京印公司销售市场萎缩，带来商业利益损失，而且对红京印公司的商誉亦是一种侵害。双方在订立劳动合同时，还特别约定吴某在劳动合同期限内以及劳动合同终止或解除5年内不经营或者为他人经营与红京印公司有竞争关系的业务。在这样的前提下，吴某在任职期间实施为其他公司推销产品的行为显然违反了劳动者在任职期间应尽到的忠诚义务，理应承担相应的法律责任。

本案中，按照劳动合同约定，吴某应向红京印公司支付违约金20万元，但合同并未设定红京印公司将在劳动合同结束后支付吴某经济补偿金的数额。鉴于违约金具有补偿和惩罚的双重属性，《劳动合同法》立法时虽然为了维护劳动者的权益，限制了违约金条款在劳动合同中的适用，但这并不意味着劳动者违反忠诚义务无需承担任何责任。根据公平原则，劳动者也应当为自身的行为承担相应的损害赔偿责任。

如上所述，吴某作出违反忠诚义务的行为应承担相应的损害赔偿责任，但要追究其责任，必须要确定损害赔偿金额的计算标准，对此，《劳动合同法》并没有明确规定，需要法官根据案件具体情况行使自由裁量权予以评判，一般而言，需要综合考量损失具体金额、过错程度、薪酬金额、用人单位规章制度等因素，在诉讼过程中积极推动双方就此事项达成协议。

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