劳务外包与劳务派遣作为两种被广泛采用的用工形式，由于涉及用工单位、派遣/外包单位及劳动者三方主体，其法律关系比较复杂，实践中容易产生混淆。劳动者在履职过程中一旦发生侵权纠纷，责任主体的司法认定就会成为该类案件的难点问题。从对劳动者的管理权归属出发，是区分劳务派遣和劳务外包的关键点。

【案例】

经上海吉优境物业管理有限公司（以下简称“吉优境公司”）派遣，刘某至康德莱公司担任保安员工。2012年5月31日，刘某值班期间因阻止程某摆弄路障时与其发生冲突，并持钢管追打已逃跑的程某，击中其头部造成程某重伤。随后，程某被送往医院救治，期间共发生医疗费人民币23万余元。程某康复后向法院起诉，要求刘某、吉优境公司、康德莱公司三被告承担赔偿责任。一审法院判决康德莱公司作为用工单位应当承担80%赔偿责任，刘某承担连带赔偿责任；吉优境公司作为刘某的派遣单位，在派遣过程中存在过错，应当在20%的范围内补充责任。一审判决后，康德莱公司坚称刘某系劳务外包人员无直接法律关系，康德莱不应承担赔偿责任而提起上诉。

上海市第二中级人民法院经审理认为，劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。而劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完成相应的业务或工作。本案中，根据康德莱公司与吉优境公司订立保安服务合同以及吉优境公司提供的员工手册、每周会议记录，可以证明康德莱公司委托吉优境公司对康德莱公司厂区提供保安服务，吉优境公司享有对劳动者和劳动生产的管理权，掌握对劳动及生产过程的管理控制，直接对厂区保安进行指挥、监督和管理。而康德莱公司不直接参与厂区保安的管理，不对厂区保安实施指挥、控制，也并不直接向劳动者发放劳动报酬。显然，刘某、康德莱公司、吉优境公司三者之间不形成劳务派遣关系。刘某与吉优境公司构成劳动合同关系，康德莱公司、吉优境公司之间形成服务合同关系，而刘某与康德莱公司不构成任何直接的法律关系。刘某在工作时间、工作岗位，因工作原因与程某发生纠纷致程某受伤，鉴于刘某系在履行职务过程中致人损害，该赔偿责任应由用工单位即吉优境公司承担。刘某自愿承担连带责任，应予以准许。

【Jungle分析】

劳务派遣，一般由劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，形成劳务派遣企业“招人不用人”用工单位“用工不招人”的现象，劳动者被派遣到实际用工单位并在用工单位的管理下提供劳动，再由实际用工单位支付劳务报酬。而劳务外包则是以“委托合同”之名完成“劳动合同”之实，由外包单位承担用工管理责任。在劳务派遣中，用工单位虽未与劳动者建立劳动关系，但实际上对劳动者进行管理控制，主要包括岗位管理、薪酬待遇管理、考核奖惩等，用工单位可以通过将劳动者退回派遣单位而实质扩大劳动关系的解除终止权。而派遣单位则只承担与劳动者订立劳动合同，支付薪酬、缴纳社会保险等相关责任义务，并不参与对劳动过程的具体管理控制。在劳务外包中，用工单位不仅未与劳动者建立劳动关系，而且也不参与对劳动者的管理控制；而外包单位对劳动者不仅负有签订劳动合同、发放工资、缴纳社会保险的义务，而且还须承担对劳动过程的具体管理责任。

简单来说，劳务派遣的特点：1）用工单位与派遣单位之间存在劳务派遣协议；2）由用工单位承担劳动者的具体劳动报酬；3）用工单位对劳动者进行管理。劳务外包的特点：1）用工单位与外包单位之间存在委托合同；2）外包单位负责管理劳动者；3）由外包单位向劳动者支付报酬。

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