HR在处理员工劳动关系时经常会面对员工“不胜任”的情形，所谓“不胜任”即指根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”，这是解除劳动合同最高频的原因之一，也是极为容易发生劳动争议的领域，如何判定员工不能胜任工作，培训或调整工作岗位该如何操作，看似“不胜任”是用人单位最掌控主动权的解除劳动合同的手段，但其实也是最难操作最容易踩雷的一项。

  用人单位在“不能胜任工作”劳动争议中的败诉率高，主要有以下原因：

  1.对不能胜任工作定性不明。很多用人单位以劳动者绩效考核不合格为由解除劳动合同，但是到发生争议上庭时往往被判定为不能提供有效证据，这基本是因为这些用人单位未通过合同约定或规章制度规定的方式，明确“考核不合格”属于不能胜任工作（例如，在劳动合同或规章制度中明确“绩效考核成绩60分以下的，视为不能胜任工作”，或“特殊岗位<电工、驾驶员等>的员工经培训或考试后未达到规定要求，无法持证上岗的视为不能胜任工作”）。

  2.拟定的不能胜任工作标准缺乏合理性。用人单位在拟定不能胜任工作的相关标准时，应该充分考虑其合理性。如认定未参加工作例会1次视同不能胜任工作，这种界定就有失偏颇。另外，对于不能胜任工作的标准定义应尽量使用量化指标，例如工作态度等主观评价内容就不宜作为评价标准。

  3.缺乏劳动者不能胜任工作的证据。很多用人单位日常管理精度不高，没有完备的过程管理文书记录，提交的证据不足以证明劳动者不能胜任工作、甚至根本提供不出证据。

  4.用人单位未履行培训或调岗义务。《劳动合同法》第四十条第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但是，不少用人单位一觉得员工不符合岗位要求就直接解除劳动合同，在解除合同前未对劳动者实施培训或调岗。

  5.实行“末位淘汰”制度。员工考核处于末位并不等于不能胜任工作。最高人民法院发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第二十九条明确指出：“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”据此，用人单位基于劳动者考核处于末位而解除劳动合同，将构成违法解除。

  6.未履行法定程序。《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”如果用人单位因劳动者不能胜任工作解除劳动合同未履行事先通知工会程序，会面临被认定为违法解除的风险。

  缔结劳动关系和解除劳动合同都需要在法律的规范下进行，“不能胜任工作”解除劳动合同是法律给予用人单位的权利，用人单位有充足的自主管理权限，但也要注意严守法律程序、精细化管理，才能善用自己的权利。