【案例详情】
A企业形象策划有限公司（以下简称A公司）2005年2月13日雇佣刘某从事媒体部助理兼客户主任的岗位工作，与刘某签订《员工保密条款》（劳动合同附件），其中约定，在乙方（刘某）受聘于甲方（A公司）期间及之后的五年内，在未经甲方书面同意的情况下，乙方必须恪守为甲方保密的义务，包括但不限于：公司内的任何商业机密，客户网络和信息，促销手段，供货商信息，价格政策，财务信息，财产信息，管理信息，员工信息，制作信息，计算机及数据库信息，经营状况及今后的规划和意向，管理规划及其实施情况等；乙方同意，其将对任何违反这些义务所产生的全部法律责任承担责任，包括就公司遭受的任何经济损失支付全部费用。2009年6月26日， A公司决定解散，刘某8月19日通过电子邮件提出辞职，称2009年8月底将正式离职。同年8月20日，A公司的负责人在清算报告上签字确认，公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意承担责任。次日，A公司被上海市工商行政管理局嘉定分局依法注销。
A公司依法注销后，发现刘某以B公司的名义与原先的客户继续开展业务，且B公司设立于2009年6月22日，股东为刘某之父及刘某，法定代表人为刘某。2009年8月至2010年8月间，B公司共计从原A公司客户处获得业务款收入70万元。原A公司的股东认为，刘某于2009年6月即注册了B公司，并利用其掌握的客户和供货商信息开展相同的业务，刘某的上述行为侵害了A公司的商业秘密，故诉请要求刘某赔偿经济损失人民币70万元。
【法院裁定】
上海市黄浦区人民法院一审认为：A公司曾在其网站上公布了与其合作的客户信息，这些信息仅是部分客户的简称及公司标识，在网上可以随意浏览，并不构成商业秘密。但是对于与A公司建立业务往来的客户的具体业务需求、偏好、可接受的价格等内容未在网站上公布，而这些客户信息才是一般公众无法知悉，且能为权利人带来经济利益的经营信息。A公司与掌握商业秘密的员工签有保密协议，对客户名单等经营信息采取了相应的保密措施。刘某在A公司工作期间担任媒体部助理兼客户主任，不可避免地会接触到相关未公开的经营信息。为此，双方签订了《员工保密条款》，具体约定了保密期限、保密范围等等，应视为权利人采取了保密措施。刘某在自己开办公司后不久，即与A公司的原客户迅速开展业务往来，并在短时间内获取了经营利益，系利用了其在A公司掌握的未公开的经营信息，显然违反了保密协议的约定。
劳动者违反劳动合同中约定的保密义务给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。本案系劳动争议案件，涉及商业秘密，但此类违约纠纷与反不正当竞争侵权纠纷，在诉讼主体、举证责任的承担、法律责任等等方面有所区别，现原告主张的是被告违约行为所导致的经济损失，赔偿额不能以反不正当竞争侵权纠纷中规定的“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润”为依据。因2009年6月26日起A公司已处于解散状态，原告认为B公司的营业收入本应是A公司的营业收入，缺乏事实依据。判决原告要求被告刘某赔偿经济损失人民币70万元之诉，不予支持。
原、被告双方均未上诉。该判决生效。
【要点分析】
1、适用于劳动者的赔偿责任
劳动关系中，劳动者的法律责任主要涉及两大类，一类为违约责任，一类为赔偿责任。但劳动合同并不等于普通合同，劳动关系中劳动者的违约责任和赔偿责任并不能按照《合同法》的规定进行理解。劳动关系中，劳动者的违约责任和赔偿责任基本都有明确规定。
劳动者的违约责任明确规定在《劳动合同法》的第二十二和第二十三条，并且该法第二十五条明确规定除以上两条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。所以，劳动者在劳动关系中可能承担违约金的情形，只存在于服务期或竞业限制中。若劳动合同就其他情形约定劳动者承担违约金，也属无效条款。
劳动者的赔偿责任主要包括，因劳动者过错导致劳动合同被确认无效时的赔偿责任；劳动者违反《劳动合同法》规定解除劳动合同给用人单位造成损失的赔偿责任；劳动者违反保密义务、竞业限制给用人单位造成损失的赔偿责任。本案原告起诉的依据，就是其认为被告违反了双方间的保密协议，给公司造成了损失，进而要求赔偿。
2、如何判断商业秘密
商业秘密的判断，可以参考《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第四款“商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。
（一）不为公众所知悉
不为公众所知悉，是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，且未经公开。
所属领域的相关人员普遍知悉、较易获得，是指如果该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例，或该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得。
公开，包括在公开出版物或者其他媒体上公开披露、已通过公开的报告会、展览等方式公开、能从其他公开渠道可以获得、或无需付出一定的代价而容易获得等。只要是被公开的信息，无论是用人单位自身主动公开，还是其他主体进行公开，相关信息都处于社会大众均可知悉的状态。
公开，既可以是权利人主动公开，也可以为被动公开。主动公开，即字面含义，用人单位虽与劳动者就某一信息约定为商业秘密，但若用人单位自行公开该信息，社会大众均可知晓，该信息不再属于商业秘密，劳动者就该信息不再负有保密义务。
用人单位确认的商业秘密，可能被相关行业其他公司、社会公众等其他主体合法取得，而进行公开，该信息被动公开后，处于公众知悉的状态，也不再属于商业秘密。其他主体通过自主开发研制或者反向工程等方式获得商业秘密，属于合法手段，并非非法窃取，其取得后有权予以公开。反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。
（二）具有商业价值
具有商业价值，即有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势、经济利益。
（三）权利人采取相应保密措施
保密措施，是权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。保密措施，是劳动者履行保密义务的一个前提可能性。若权利人未采取保密措施，即未对商业秘密信息与普通信息加以区分，那么对于义务人而言，应当保守哪些信息无法确定。且未采取保密措施，即主动将相关信息暴露在公共领域，任何人都能获取信息的情况下，义务人的保密义务形同虚设。所以，缺乏保密措施予以保护的信息，难以认定为商业秘密。但法律不强人所难，保密措施只需达到普遍合理、一般人难以获取的程度即可，不作严苛要求，不以能够防止专业技术人员恶意窃取的程度为标准。用人单位是否采取保密措施，可以综合所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素进行判断。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条列举了以下应当认定权利人采取了保密措施的情形：（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；（4）对于涉密信息采用密码或者代码等；（5）签订保密协议；（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（7）确保信息秘密的其他合理措施。
3、如何计算违反保密义务的损失赔偿金额
劳动争议纠纷与不正当竞争纠纷分属《民事案件案由规定》的两个不同的二级案由，差异较大，基本仅限于对商业秘密的判断可互相适用法律，对劳动者侵犯商业秘密后，用人单位主张赔偿损失的，则不能依据《反不正当竞争法》等规定。
《反不正当竞争法》第17条第三款规定“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。……赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”，所以不正当竞争纠纷中，在权利人无法证明实际损失数额时，可以通过侵权人所获的利益推算损失数额，这一规定加大了对于权利人的保护。而劳动争议中则没有类似规定，用人单位只能提供实际损失的证据予以确定赔偿金额，若无法举证证明的，则其赔偿损失的主张无法得到支持。又因为劳动关系中，违反保密协议不属于劳动者支付违约金的情形，用人单位又无法通过违约条款保护自己，十分被动。这是法律规定的客观差异，用人单位若想更好地保护自身利益，则应当利用这种差异，如考虑劳动者的行为是否属于不正当竞争行为，综合考虑案件事实和证据情况后，在劳动争议纠纷与不正当竞争纠纷间作出更有利于权利实现的选择。
4、保护商业秘密的几种有效方式
（一）签订合法有效的保密协议
签订保密协议，是明确劳动者负有保密义务的前提条件。在劳动关系中，用人单位订立保密条款或签订保密协议的，才能依此向劳动者主张相应权利，否则无法证明劳动者负有保密义务以及保密范围。即便确实属于商业秘密，若该商业秘密属于劳动者正常工作中即可获得的内容，并非由劳动者自行窃取，劳动者泄密的也难以在劳动法律下追究劳动者的相关责任。若劳动者确有窃取商业秘密的行为，则应当考虑是否构成刑事犯罪。
用人单位可以在劳动合同中对保密条款做出约定，这样可以确保劳动者同意签署，但缺点在于劳动合同篇幅有限，不便于在其中对保密事项作过多约定。用人单位也可以另外单独签订保密协议，对保密范围、保密期限等事项进行详细规定，协议可以作为劳动合同附件一并签署。
（二）采取其他保密措施
用人单位保护商业秘密，应当以事前预防和事后减损并行。用人单位采取保密措施为事前预防。保密措施不仅能预防本单位员工侵犯商业秘密的行为，也能预防第三方侵犯商业秘密的行为。并且采取保密措施也是事后减损时主张权利的前提，因为采取保密措施是商业秘密判定的要件之一，确定泄露的信息属于商业秘密范畴的，用人单位才能据此向劳动者主张权利。
签订保密协议，是采取保密措施的一种形式，也是劳动关系中用人单位保护商业秘密的必备方式。除此之外，用人单位还应采取其他保密措施。如设置保密级别，将商业秘密分级，与岗位级别相对应，不同岗位级别的员工能接触到的商业秘密的等级也不相同，岗位级别较低的禁止解除高级别商业秘密；采取加密、加锁、专人保管等手段，保证商业秘密的载体无法被轻易获取；对商业秘密信息的借阅、浏览、复印等采取审批、登记等方式，达到用人单位严格控制商业秘密信息的传递范围的目的，保证商业秘密的经手人、经手时间、经手原因等基本信息准确登记留存，已备查询。用人单位还可专门制定保密制度，将以上内容明确记载于保密制度之中。
（三）约定竞业限制条款
《劳动合同法》第23条第二款规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
鉴于劳动者违反保密协议也无法约定违约金条款，且赔偿损失金额只能以实际损失数额确定，这对于用人单位向劳动者主张权利的难度极大。为避免这一情况，用人单位应当同时与劳动者约定竞业限制条款，该条款是法定的劳动者支付违约金的情形，且违约金额根据双方约定确定，无需另行举证。
